노무법률·산재보상 상담신청
백준
입사 일주일 후 주 소정근로시간 14.5시간 계약서를 썼고, 사용자는 미교부하여 저에게는 없는 상태입니다. 그러나, 아르바이트 업무 인계 기간에 실제 업무시간에 대해서 고지받은
업무준비시간, 마감 후 대기시간, 유니폼 환복시간등으로 인하여 주 15시간 이상 2020년 12월까지 7개월을 일해왔습니다.
그리고, 근무 스케쥴 및 시간이 2021. 1월부터 대폭 바뀌게 됩니다. 변경에 따른 계약서는 쓰지 않았으며, 월 100-120시간을 2021.11월까지 11개월 개근하였고, 주 4일에서 5일을 일했습니다.
사업장은 실질적 5인 이상 사업장이나, 직원 한 분(2년간 주 5일 오전 꾸준히 같은 시간에 제조업무 및 청소 그리고 고객응대를 하심)을 프리랜서로 계약한것을 들어 4.5인 사업장으로 주장하고 있어 연장근로수당, 야간근로수당도 피해가려는 상황이 되었습니다. 아직 근로감독관이 그 해당 직원을 조사중인것으로 마지막 전달을 받았습니다.
요약하자면, 17개월을 주 15시간 이상 일하였지만 14.5시간 계약서로 퇴직금을 주지 못한다. 17개월 재직기간 모두 계약서(주 14.5시간) 외 근무 시간(약 주 10시간)을 연장근로에 해당한다고 말하는 상황이며, 사용자측에서 1인 프리랜서 제외를 들어 5인 미만 사업장이라고 주장함에 따라 17개월에 달하는 연장근로수당 및 야간 수당도 다 부정당하게 될 수 있는 상황에 이르렀습니다.
17개월간의 급여내역 및 2021년 2월부터 10개월간 가입되어있던 4대보험납부내역을 증거로 제출한 상황입니다.
사용자와 저 각 1번씩 출석한 상태입니다.
긴 글 읽어주셔서 감사드립니다. 답변 부탁드립니다.
* 답변내용
안녕하세요. 경기도 노동권익센터를 방문해주셔서 감사드리며, 문의하신 내용에 대한 답변을 드리겠습니다
문의사항을 요약하면
- 17개월을 주15시간 이상 일하였으나 주14.5시간으로 계약되어 있어 퇴직금 못준다.
- 17개월 재직기간 모두 계약서외 주10시간 연장근로하였으나, 사용자는 프리랜서 1인을 제외하면 5인미만 사업장이다. 그러므로 연장근로수당, 야간근로수당을 지급할 수 없다.는 상황인 듯합니다.
답변 :
- 퇴직금은 1주 15시간 이상, 1년이상 근무한 근로자가 퇴직할 때 발생합니다. 그러므로 14.5시간으로 근로계약을 하였고 14.5시간씩 근무하였다면 1년이상 근무하더라도 퇴직금이 발생하지 않습니다.
다만, 근로계약서가 없고 실제 업무시간에 업무준비시간, 마감후 대기시간, 유니폼 환복시간 등으로 인하여 주15시간 이상 2020.12월까지 근무하셨다고 주장하시는 바, 이 중 근로시간으로 간주되는 대기시간이 얼마인지를 파악하여 주15시간 이상이 되는지 확인해 보시기 바랍니다.
근로기준법 제50조(근로시간)제3항은 [제1항 및 제2항에 따라 근로시간을 산정하는 경우 작업을 위하여 근로자가 사용자의 지휘ㆍ감독 아래에 있는 대기시간 등은 근로시간으로 본다.]라고 되어 있음을 참고하시기 바랍니다.
- 상시근로자수에 대하여는 노동청의 감독관께서 판단해 주시리라 믿습니다만, 사용자가 주장하는 프리랜서가 정말 근로자가 아닌 프리랜서라면 이를를 제외하고 5인 이상인지 여부를 판단하시되, 아래 근로기준법 시행령 제7조의2(상시 사용하는 근로자의 수 산정방법)을 참고하시기 바랍니다.
근로기준법 제7조의2(상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법)
① 법 제11조제3항에 따른 "상시 사용하는 근로자 수"는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다. 이하 "산정기간"이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.
② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 구분에 따라 그 사업 또는 사업장에 대하여 5명(법 제93조의 적용 여부를 판단하는 경우에는 10명을 말한다. 이하 이 조에서 "법 적용 기준"이라 한다) 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장(이하 이 조에서 "법 적용 사업 또는 사업장"이라 한다)으로 보거나 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는다.
- 법 적용 사업 또는 사업장으로 보는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일(일)별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수(일수)가 2분의 1 미만인 경우
- 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우
③ 법 제60조부터 제62조까지의 규정(제60조제2항에 따른 연차유급휴가에 관한 부분은 제외한다)의 적용 여부를 판단하는 경우에 해당 사업 또는 사업장에 대하여 제1항 및 제2항에 따라 월 단위로 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사유 발생일 전 1년 동안 계속하여 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장은 법 적용 사업 또는 사업장으로 본다.
④ 제1항의 연인원에는 「파견근로자보호 등에 관한 법률」 제2조제5호에 따른 파견근로자를 제외한 다음 각 호의 근로자 모두를 포함한다. <개정 2018.6.29>
- 해당 사업 또는 사업장에서 사용하는 통상 근로자, 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」제2조제1호에 따른 기간제근로자, 단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 근로자
- 해당 사업 또는 사업장에 동거하는 친족과 함께 제1호에 해당하는 근로자가 1명이라도 있으면 동거하는 친족인 근로자
[본조신설 2008.6.25]
이외에 궁금하신 사항은 경기도 노동권익센터(031-8030-4541)로 연락하시거나 방문하여 상담하여주시기 바랍니다. 감사합니다